中文名：不作为

外文名：InaCTion

不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。

（一）刑法第一百二十九条丢失枪支不报罪。其实行行为是在丢失枪支以后不及时报告。不及时报告有以下两种情形：一是根本就没有报告，被他人发现而获悉枪支丢失，这是一种不作为，是没有争议的；二是在法定期限没有报告，但在法定期限后作了报告，这也是一种不及时报告。但这种不及时报告是否属于不作为，在刑法理论上存在争议。我们认为，在法定期限内没有报告就是没有履行法定的报告义务，就此而言仍然属于不作为。至于法定期限以后报告，并不能否认在法定期限内没有报告这一不作为的事实。因此，丢失枪支不报罪属于纯正的不作为犯。

（二）刑法第一百三十八条教育设施重大安全事故罪。其行为是“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告”。这里的不采取措施或者不及时报告，都是不作为。因此，教育设施重大安全事故罪属于纯正的不作为犯。

（三）刑法第一百三十九条消防责任事故罪。其行为是“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”。这里的“拒绝执行”，是一种不作为，因而本罪是纯正的不作为犯。

（四）刑法第一百三十九条之一不报、谎报安全事故罪。其行为是“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况”。这里的“不报”，是一种不作为，因而本罪是纯正的不作为犯。

（五）刑法第二百六十一条遗弃罪。其行为是“负有扶养义务而拒绝扶养”。这里的拒绝扶养就是不履行扶养义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

（六）刑法第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据罪。其行为是“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供”。这里的拒绝提供，是拒不履行提供间谍犯罪情况的义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

（七）刑法第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪。其行为是“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行”。尽管行为人可以采取围攻、殴打、哄抢执行标的等积极的作为方式以达到拒不执行判决、裁定的目的，但本罪的实行行为是拒不执行。刑法对拒不执行的手段未加限制，因而本罪是纯正的不作为犯。

（八）刑法第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪。其行为是“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”。这里的不移交，是拒不执行移交义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

（九）刑法第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪。其行为是“不征或者少征应征税款”。这里的不征或者少征是指不履行征收税款的义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

（十）刑法第四百一十六条第一款不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。其行为是“接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救”。这里的不进行解救，就是指不履行解救义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

（十一）刑法第四百二十九条拒不救援友邻部队罪。其行为是有条件救援而拒不救援危重伤病军人。这里的拒不救援，就是拒不履行救援义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

具有一定的作为义务

具有一定的作为义务，是不作为成立的逻辑前提。不作为犯之作为义务，是一种特定的法律义务。作为义务的这种特定性，是基于某种特定的条件而产生并且随着该条件的改变而改变的。在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务，而特殊义务是特定的人应该履行的并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为的作为义务时，应当和一定的条件联系起来加以考察。如果具备这些条件，则负有特殊义务。如果不具备这些条件，则不负有特殊义务。如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消灭，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。

不作为的作为义务可以分为各种类型，因此，存在一个不作为的作为义务的分类问题，也可以称为来源问题。由于对不作为的作为义务的性质在理解上存在差别，刑法理论上对作为义务来源的确定也就有所不同。我们以为，对于不作为的作为义务的来源，应当根据一定的社会现实加以确定。一般来说，在一个社会联系较为紧密，社会关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些，反之亦然。就我国目前来说，可将不作为之作为义务分为以下四种情形：

1、法律明文规定的作为义务

法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定，是指由其他法律规定而经刑法予以认可，如果只有其他法律规定而未经刑法的认可，则不能成为不作为之作为义务。

2、职务或者业务要求的作为义务。职务或者业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项职务或者从事某种职业而依法要求履行的一定作为义务。在不纯正不作为中，作为义务通常是职务或者业务要求的义务。它们一般都被规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有法律上的效力，因此，可以成为不作为的义务来源。

3、法律行为产生的作为义务。法律行为是指在法律上能够设立一定的权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。广义而言，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，都会产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。

4、先行行为引起的作为义务。由于行为人先前实施的行为即先行行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人有了积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性，在认定由此构成的不作为时，应当充分关注引起先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。至于先行行为的性质，在所不问。

我国刑法理论中，关于作为义务的上述四种来源的观点，基本上属于形式的作为义务论。在刑法理论上，作为义务理论存在一个从形式的作为义务论到实质的作为义务论的转变过程。最初的形式的作为义务论是为了避免不纯正不作为犯的作为义务的疆域缺少边界，会不适当地扩大作为义务的范围，因而从规范的观点提出形式的作为义务论加以限制。因此，将法律、合约、先行行为确定为不作为的作为义务来源，采取了一种列举的方式，只要具备上述作为义务来源之一，就认为具备不作为的作为义务，这是一种典型的形式判断。形式的作为义务论存在明显的缺陷，这就是不能科学地揭示处罚不作为犯的实质根据，因而难以区分纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。在刑法没有规定为纯正的不作为犯的情况下，容易将本应作为纯正的不作为犯处罚的行为作为不纯正的不作为犯处罚，因而不适当地扩大不纯正的不作为犯的范围。因此，我们认为，应当主张实质的作为义务论。应当指出，从形式的作为义务论到实质的作为义务论是一种研究方法的转变。但实质的作为义务论并不是对形式的作为义务论的否定，毋宁说，在两者之间存在一种逻辑上的位阶关系，形式的作为义务论是对作为义务的形式判断，实质的作为义务论是对作为义务的实质判断。只有在对作为义务进行形式判断，确认形式的作为义务存在的基础上，才能进一步对作为义务进行实质判断。形式的作为义务是存在论意义上的作为义务，而实质的作为义务则是价值论意义上的作为义务。

在实质的作为义务的认定中，我们认为应当强调以下三点：

第一，主体具有保证人的地位。在对不作为犯之作为义务作实质判断的时候，主体是否具有保证人的地位是重要根据之一。保证人说是德国学者纳格勒（Johannes Nagler，1876—1951）首倡的。纳格勒认为，所谓保证人（Garant），是指在发生某种犯罪结果的危险状态中，负有应该防止其发生的特别义务的人，保证人虽然能够尽其保证义务，却懈怠而不作为时，就能成为基于不作为的实行行为。因此，必须把不真正不作为犯罪中的作为义务理解为构成要件的要素。不作为犯所处的这种保证人地位，使其承担防止结果发生的实质性义务，如果不履行这种义务，则应对法益侵害结果承担刑事责任。因此，主体是否具有保证人地位就成为实质的作为义务的一种判断标准。

第二，行为的等价值的性质。这里的行为等价值，是指作为与不纯正的不作为之间具有等价性。因为作为与不纯正的不作为是共用一个构成要件，刑法对不纯正的不作为并未作出专门规定。在这种情况下，只有与作为具有等价性的不纯正的不作为才能认定为犯罪。例如，刑法只规定了杀人行为，如果是作为的杀人，当然可以被刑法关于杀人的规定所统摄。在不纯正的不作为杀人的情况下，应当考察与作为杀人的等价值性。等价值性理论为我们对作为义务进行实质判断提供了一个方向，对于认定不纯正的不作为具有重要意义。

第三，原因设定与结果支配。在认定不纯正的不作为犯的时候，对作为义务的实质判断中，是否具有原因设定和结果支配，可以说是重要的根据。

原因设定，是指不作为者在该不作为成立之前，必须自己设定倾向侵害法益的因果关系，它是具有实质性意义的等价值的判断标准。这一观点是日本学者日高义博教授提出的，也称为“实质的原因设定性理论”。原因设定对于作为与不作为的等价值性判断密切相关，但它也可以成为一种独立的判断根据。原因设定的观点与危险创制的观点具有相似性，它为作为义务的存在提供了实质性的根据。

结果支配，是指对结果发生具有支配性。德国学者许乃曼在1971年关于《不纯正不作为犯的基础和界限》一文中，提出了“对造成结果的原因有支配”的对等原则：仅有当不作为人针对造成法益侵害之事实的法律地位，以对于结果归责具决定性的观点与作为行为人的法律地位可加以比较时，那么以作为犯的构成要件处罚不作为才属适当。日本学者进一步的强调这种对结果的支配是一种排他性支配。例如，日本学者西田典之教授指出：不作为要与作为具有构成要件等价值性，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。显然，这种结果支配的观点对于认定不纯正不作为犯的作为义务具有指导意义。

不作为的类型

关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正的不作为与不纯正的不作为。

1．纯正的不作为

纯正的不作为，是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。例如，刑法第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是负有抚养义务的人有能力履行抚养义务而拒不履行这种抚养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。我国刑法中规定的纯正的不作为犯，主要包括以下情形：

（1）刑法第一百二十九条丢失枪支不报罪。其实行行为是在丢失枪支以后不及时报告。不及时报告有以下两种情形：一是根本就没有报告，被他人发现而获悉枪支丢失，这是一种不作为，是没有争议的；二是在法定期限没有报告，但在法定期限后作了报告，这也是一种不及时报告。但这种不及时报告是否属于不作为，在刑法理论上存在争议。我们认为，在法定期限内没有报告就是没有履行法定的报告义务，就此而言仍然属于不作为。至于法定期限以后报告，并不能否认在法定期限内没有报告这一不作为的事实。因此，丢失枪支不报罪属于纯正的不作为犯。

（2）刑法第一百三十八条教育设施重大安全事故罪。其行为是“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告”。这里的不采取措施或者不及时报告，都是不作为。因此，教育设施重大安全事故罪属于纯正的不作为犯。

（3）刑法第一百三十九条消防责任事故罪。其行为是“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”。这里的“拒绝执行”，是一种不作为，因而本罪是纯正的不作为犯。

（4）刑法第一百三十九条之一不报、谎报安全事故罪。其行为是“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况”。这里的“不报”，是一种不作为，因而本罪是纯正的不作为犯。

（5）刑法第二百六十一条遗弃罪。其行为是“负有扶养义务而拒绝扶养”。这里的拒绝扶养就是不履行扶养义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

（6）刑法第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据罪。其行为是“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供”。这里的拒绝提供，是拒不履行提供间谍犯罪情况的义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

（7）刑法第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪。其行为是“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行”。尽管行为人可以采取围攻、殴打、哄抢执行标的等积极的作为方式以达到拒不执行判决、裁定的目的，但本罪的实行行为是拒不执行。刑法对拒不执行的手段未加限制，因而本罪是纯正的不作为犯。

（8）刑法第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪。其行为是“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”。这里的不移交，是拒不执行移交义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

（9）刑法第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪。其行为是“不征或者少征应征税款”。这里的不征或者少征是指不履行征收税款的义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

（10）刑法第四百一十六条第一款不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。其行为是“接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救”。这里的不进行解救，就是指不履行解救义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

（11）刑法第四百二十九条拒不救援友邻部队罪。其行为是有条件救援而拒不救援危重伤病军人。这里的拒不救援，就是拒不履行救援义务，因而本罪是纯正的不作为犯。

2．不纯正的不作为

不纯正的不作为，是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正的不作为由于在刑法上没有明文规定，因此，司法机关在认定不纯正的不作为犯时，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。例如，刑法关于故意杀人罪的规定，包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人。这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿饥饿死亡。这一不喂养的行为作为一种不纯正的不作为，与作为的故意杀人具有价值上的等同性，应以不纯正的不作为犯论处。

拒不执行判决、裁定罪在客观方面表现为不作为犯和情节犯

拒不执行判决、裁定罪的客观方面表现为对于人民法院作出的生效判决、裁定，有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。可见，从行为方式来看，本罪是典型的不作为犯罪，但并不意味着只有消极的身体动静才可构成本罪，相反，行为人为了不执行判决、裁定往往采取很多积极的行为。本罪属于情节犯，拒不执行人民法院判决、裁定的行为并非一经实施便构成犯罪，而是必须要达到情节严重的程度才受《刑法》调整。具体何谓情节严重，可以参见2002年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于刑法第三百一十三条的解释》以及最高人民法院的相关司法解释。

明知其先行行为可能引发严重危害后果，能采取而不采取积极有效措施予以防止，其行为系不作为犯罪

行为人在案件发生过程中，采取的不予告知、不阻止等消极行为是否属于不作为犯罪?对此，我们需要结合不作为犯罪的构成要件进行分析。

1、不作为犯罪须以行为人负有某种特定义务为前提

这种特定义务通常来源于以下四个方面:法律明文规定的义务、职务上和业务要求的义务、法律行为引起的义务、行为人的先行行为引起的义务。其中先行行为引起的义务是指，由于行为人先前实施的行为，而使刑法所保护的某种法益处于危险状态时，行为人负有采取积极有效措施来排除危险或防止危害结果发生的特定义务。行为人如果不履行这种义务，情节严重或造成严重后果的，就是以“不作为”形式实施的犯罪行为。先行行为的义务是由行为人先前实施的行为派生出来的，至于先前实施的行为是否违法，并不要求。

2、不作为犯罪须是行为人有能力履行特定义务，而没有履行。这种没有履行的方式既可以表现为逃避履行义务的行为，也可以表现为抗拒履行义务的行为。

3、被告人的不作为与危害后果间有因果关系。不作为犯罪与危害后果的因果联系在于不作为人的作为能否防止结果的发生。因此，要判断不作为与危害后果间是否有因果关系，只能从当起害后果即将发生时，如果行为人实施一定的“作为”，即可以防止危害后果发生；而其不实施“作为”来防止此后果的发生，那么该“不作为”就与危害后果的发生有了必然的因果联系。

贪污贿赂类罪的作为与不作为犯

犯罪人实施的危害行为可以区分为作为与不作为，作为犯与不作为犯是以前种形式所构成的犯罪类型。作为行为易于理解，刑法意义上的不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。“作为犯罪与不作为犯罪都是指已然的、由作为或不作为形式实施的犯罪形态”，一般而言“已然状态下，刑法分则条文中各种犯罪可分为三类：一是以作为形式构成的犯罪，为作为犯罪；二是以不作为形式实行的只能由不作为形式构成的犯罪，为纯正不作为犯；三是以不作为形式实行的只能由作为形式也可构成的犯罪，称为不纯正不作为犯”。如果过路人见到儿童落水而不救助，构成故意杀人罪，这是不纯正不作为犯，因为故意杀人行为只能由作为构成，此处不作为（不救助）却构成该罪，该罪又称不真正不作为犯，当然此处过路人成立犯罪的前提必须是其负有法律意义的义务。

考察贪污贿赂类罪犯罪客观方面，绝大多数是作为犯，如贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪共十二类；少数罪是不作为犯，如巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪。

对于隐瞒境外存款罪，依据《刑法》第395条第2款的规定，犯隐瞒境外存款罪，数额较大，隐瞒不报的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。“情节较轻”是指在境存款数额较小，案发后主动坦白交代、认罪，态度好等情节。比如，在境外或海外外派工作学习期间，有少量的存款，或有数额较大的存款，回国后及时申报，都不应该定罪。隐瞒境外存款罪是纯正不作为犯，即隐瞒境外存款罪在客观方面表现为不作为犯罪，而且只能由不作为构成。构成隐瞒境外存款罪，行为人必须负有申报境外存款的法定义务。可依据中共中央办公厅、国务院办公厅2014年10月31日发布的《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定》第17条规定：“领导干部有下列情形之一的，根据情节轻重，给予批评教育、限期改正、责令作出检查、诫勉谈话、通报批评或者调整工作岗位、免职等处理；构成违纪的，依照有关规定给予纪律处分：（一）无正当理由不按时报告的；（二）不如实报告的；（三）隐瞒不报的；（四）不按照组织答复意见办理的。不按照规定报告个人有关事项，同时该事项构成另一违纪行为的，依照有关规定进行合并处理。”予以处理。隐瞒境外存款罪是指国家工作人员违反国家规定，故意隐瞒不报在境外的存款，数额较大的行为。“数额较大”是本罪的构成要件，但“数额较大”以多少为起点，尚无明确的司法解释。最高人民检察院的立案标准可参照。最高人民检察院1999年9月9日出台的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号）在贪污贿赂犯罪案件内容中规定：其中“（十）隐瞒境外存款案（第395条第2款）隐瞒境外存款罪是指国家工作人员违反国家规定，故意隐瞒不报在境外的存款，数额较大的行为。涉嫌隐瞒境外存款，折合人民币数额在30万元以上的，应予立案。”

对于巨额财产来源不明罪，《刑法修正案（七）》将《刑法》第395条第1款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明并证明其来源。

首先，行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大。这是前提条件。

其次，行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的，包括行为人虽然“说明了”，但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第5条第1项规定：行为人不能说明巨额财产来源合法的认定《刑法》第395条第1款规定的“不能说明，包括以下情况：行为人拒不说明财产来源；行为人无法说明财产的具体来源；行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的”。此处第1项“行为人拒不说明财产来源”就是典型的不作为犯。

最后，不能说明差额部分的财产被推定为“非法所得”。这个非法所得财产来源不明的数量，根据最高人民检察院《自侦案件立案标准》规定“在30万元以上应予立案”。可见，数额巨大的标准应该是30万元。

先行行为人因琉忽大意未履行救助义务致人死亡的构成过失致人死亡罪（不作为犯）

——胡义某过失致人死亡案

案例要旨

行为人同被害人发生争执，致被害人跌入河中，行为人疏忽大意轻信被害人能自救，离开现场致使被害人溺水死亡，应当以过失致人死亡罪（不作为犯）追究其刑事责任。

诉辩主张

1．上海市某区人民检察院指控称

被告人胡义某于2004年3月上旬来沪看望妻子胡某时，得知其妻与被害人陈兵某同居在一起，遂劝胡某回家，胡某拒绝并在陈某的帮助下躲藏。3月15日上午11时，被告人胡义某至陈兵某的工作单位找陈交涉。两人在工厂西侧机耕道上发生争执，在陈起身欲离开时，胡抓住陈的手臂将其甩入河中，后被告人胡某当场看见陈某沉入河中并呼救，但因怀恨在心，未采取任何有效的措施或呼叫周围群众，致使陈没有得到及时的救助而溺水死亡。当日中午12时，被告人胡义某至本区康桥镇派出所投案自首。公诉机关认为胡义某没有履行由其先行行为产生的作为义务，致使他人死亡，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十二条之规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。鉴于被告人胡义某有自首情节，依照《刑法》第六十七条的规定可以从轻处罚。庭审中，被告人当庭否认犯罪事实，公诉人当即提出被告人不具有自首情节，建议对其处十一年以上十五年以下有期徒刑。

2．被告人的辩解及其辩护人的辩护意见

被告人胡义某辩称，自己没有将陈兵某甩入河中，实际情况是在被害人陈兵某扑向自己时，因自己闪身避让导致陈扑空而掉入河中。

被告人胡义某的辩护人认为：被告人胡义某的行为仅构成过失杀人罪，不构成故意杀人罪，理由是被害人落水不是被告人故意所致，而是双方在推搡的过程中不慎滑入河中：被害人入水后，被告人不具有希望或者放任被害人溺水死亡的主观故意，其离开现场一方面是相信陈能够自救，另一方面是为了防止被害人上岸后对其报复。被告人胡的先行行为决定了他有实施救助的义务，其应当预见他的不作为会引起被害人的死亡，最终却因为疏忽大意导致被害人死亡。鉴于被告人胡义某有自首情节，建议对其处以三年以上五年以下有期徒刑。

事实和证据

上海市某区人民法院经公开审理查明：被告人胡义某于2004年3月上旬至本区看望在此打工的妻子胡某，得知胡某与被害人陈兵某同居在一起，遂劝胡回家，胡某拒绝并在陈的帮助下躲藏。3月15日上午11时许，被告人胡义某在本区康桥镇某村7组陈兵某打工的单位找到陈进行交涉，两人在单位旁边的机耕道上发生争执，在争执过程中致陈跌入机耕道旁的某河中，被告人胡义某轻信陈兵某会游泳并能自行爬上岸，即离开现场。被告人胡义某后因不放心，又返回现场，未发现陈兵某，遂于当日12时30分左右至本区康桥镇派出所投案自首，经公安机关及时打捞未果，将胡教育后放回。同月28日，陈兵某的尸体在该河被发现，经上海市公安局刑事技术鉴定，陈系生前溺水死亡。次日，公安机关至被告人胡义某的家乡将其抓获。

上述事实有下列证据证明：

1．证人证言

（1）证人陈锦元证言：证实陈兵某系其单位聘用人员；2004年3月15日，一名男子与陈兵某在工厂河边发生过争吵，后来就没有见到过陈兵某，打陈的手机，则关机；当日下午3时许，该名男子在警察的带领下至厂区河边打捞什么，但未果；同月28日，陈兵某的尸体在厂区西侧的河内被发现。

（2）被告人胡义某的妻子胡某的证言：证实胡义某在得知其与陈兵某有不正当关系后，劝胡回心转意，并与3月13日至陈的单位找陈谈过话，14日胡在陈的帮助下离开原住地躲藏到其他地方，15日后再也没有见到陈兵某，打陈的移动电话，则已关机，至陈的单位也未能找到。14日中午以后其也没有见过胡义某。约在20日左右其与胡义某电话联系时，胡说3月15日其与陈兵某在陈单位旁边的河边争吵了几句，双方互相推搡了几下，陈滑到了河里，当时见陈站在河中，胡就转身走了，后因不放心又转身回去看时，陈已不见，胡就至公安机关报案。

（3）胡某胞妹胡婷的陈述笔录：证实胡义某系其姐夫，其姐与陈兵某系同居关系。

（4）被害人陈兵某胞弟陈虎的陈述笔录：证实其哥陈兵某与胡某同居在一起，陈兵某于2004年3月15日失踪，后听其妻讲在失踪前胡某的丈夫与陈兵某在陈工作的单位边的河边打架，将陈推入河中，胡某的丈夫报了警，民警打捞未果。

（5）被害人陈兵某的弟媳宋海琴的陈述笔录：证实陈兵某与胡某同居在一起，胡某的丈夫与陈兵某打架是为了胡某。其听说胡某打电话过来讲2004年3月15日胡某的丈夫与陈兵某打架时将陈推入河中。

2．勘验检查笔录

（1）上海市公安局某分局刑事侦查支队技术室（2004）沪公南刑技堪字第565号现场勘验笔录及照片，证实陈兵某已经死亡及其尸体被发现的地点。

（2）上海市公安分局（2004）沪公刑技法检字第0113号尸检报告，证实被害人陈兵某系生前溺水死亡。

3．书证

（1）上海移动通信有限公司某分公司对陈兵某生前所用移动电话通讯情况的查询，证实最后一次通话时间是2004年3月15日11时39分。

（2）公安机关制作的案发经过、情况说明等，证实事发当日被告人胡义某即至公安机关报案，因当日未打捞到尸体即将胡教育后放回，2004年3月28日发现陈兵某的尸体后，于次日将胡抓获。

4．被告人的供述

被告人胡义某的供述笔录，证实了其与2004年3月15日曾经与被害人陈兵某在河边争吵，互相推搡中导致陈落水，离去后因不放心又返回，发现陈已经不见，遂报案。后与民警打捞未果，被教育放回。

判案理由

上海市某区人民法院审理后认为：

1．被告人胡义某在与他人争执过程中，致使他人跌入河中，因轻信他人能够自救，即离开现场，致使他人溺水身亡，依照《刑法》第二百三十三条的规定，已构成过失致人死亡罪，应处三年以上七年以下有期徒刑。

2．被告人胡义某能够自动投案，如实供述自己的罪行，依照《刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚。辩护人认为被告人胡系过失致人死亡的相关辩护意见符合本案事实和法律的规定，本院予以采纳。

定案结论

上海市某区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：

胡义某犯过失致人死罪，判处有期徒刑五年。

专家解析

本案是一起典型的不作为构成犯罪的案件。检察机关认为胡某在与被害人陈某争执的过程中将陈某甩入河中，导致陈某溺水死亡，构成间接故意杀人罪。辩护人则认为陈某是在双方推搡的过程中不慎滑入河中的，胡某先行行为决定了他对陈某具有实施救助的义务，其过错在于应当预见到他的扬长而去（不作为）会引起陈某的死亡，却过于自信陈某能够自救而未施与援手，其主观罪过形式是过于自信的过失，应认定为过失致人死亡罪。故意杀人罪与过失致人死亡罪的区别主要在于两罪在主观方面表现不同。司法实践中，过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人很容易混淆，区分这两者的关键是行为人对死亡结果所持的态度。间接故意对于危害结果的发生除了具有“不希望”的一面外，同时还存在着“如果发生也不违背自己的意愿”这一面，表现了对危害结果的放任态度。而过于自信的过失对危害结果的发生是持根本否定的态度的。

本案中法院采纳了辩护人的意见，认为胡某构成过失致人死亡罪。一方面，从现有的证据无法判断被害人陈某究竟是怎样掉到河里的，但可以肯定的是，陈某是在与胡某争执推搡过程中掉入河中的。那么心智健全的胡某作为当事人之一，应该知道陈某在河里很危险，在对自己先前推搡行为引起的危险状态有义务、有可能消除的情况下，却冷漠观望直至扬长而去，最终造成陈某溺水而亡的结果。根据先行行为产生的防止义务理论，对胡某的不实施救助的行为应认定为犯罪行为，依法应当追究其刑事责任。另一方面，从胡某离开后不久就返回寻找陈某及到公安机关自首的情况来看，胡某对陈某的死亡结果是持否定态度的，对陈某不具有希望或者放任其溺水死亡的主观故意，包括间接故意。但是胡某在看到陈某落水后，应当预见到陈某已经处于极度危险的状态中、应当预见他的不作为会引起陈某的死亡，却自信陈某能够自救，遂扬长而去，最终导致陈某的死亡。从现实情况推断，胡某的这种自信是能够成立的，一则事发地点河水不是很深，陈某刚掉到河里时是站着的；二则胡某更没有想到生长在南方的陈某竟然不会游泳。在量刑方面，依照《刑法》第二百三十三条的规定，对构成过失致人死亡罪者，应处三年以上七年以下有期徒刑；鉴于胡某能够自动投案，如实供述自己的罪行，依照《刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚，处以五年有期徒刑是恰当的。可见，胡某应当对自己的不作为负刑事责任，其性质是过失致人死亡，构成过失致人死亡罪，检察院指控胡某构成故意杀人罪的罪名不能成立，一审法院的判决是正确的。

渎职；玩忽职守