刑法的溯及力，是指新的刑事法律生效后，对新的法律生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。如果适用，新的刑法就具有溯及力；如果不适用，新的刑法就不具有溯及力。

中文名：法不溯及既往

外文名：retroaCTivity

我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，应按不同情况分别处理：（1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不以犯罪论处，现行刑法没有溯及力。（2）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不以犯罪论处，刑法具有溯及力。（3）行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按现行刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律处理，即刑法没有溯及力（刑法第87条关于追诉期限的规定具有溯及力）；但是，如果现行刑法处刑较轻，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。所谓的处刑较轻，是指法定刑较轻，因而只需要进行法定刑的判断，而不能进行个案的判断。（4）现行刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。应当认为，从旧兼从轻原则比较符合罪刑法定原则。因为“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚。这正体现了定罪判刑以行为时有法律的明文规定为限的思想。另一方面，罪刑法定原则包含着保障行为人的自由的观念，因此，当适用新法有利于行为人时，应例外地适用新法。如果行为发生在旧法时期，结果发生新法时期的，应适用行为时的法律。

如前所述，现行刑法颁布以来，立法机关不断以修正案的方式修改刑法。修正案中有的法条增加了新的犯罪类型，有的法条提高或者减轻了原有犯罪的法定刑。对于修正后的法条的适用，均应当采取上述有利于被告人的从旧兼从轻的原则。

根据刑法第12条的精神以及有关司法解释，以下几点值得注意：（1）对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在检察机关、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，适用旧刑法第77条的规定。（2）对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、减刑、假释的适用与撤销以及法定的从轻、减轻处罚与从重处罚规定的适用等问题，应坚持从旧兼从轻的原则，即按有利于行为人的原则进行处理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用旧刑法第59条第2款的规定。又如，《刑法修正案（八）》增加了坦白从轻处罚的规定，2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行（坦白）的，适用修正后刑法第67条第3款的规定。再如，对于2011年5月1日之前故意犯罪或者过失犯罪且已满75周岁的人，在2011年5月1日之后审判的，应当适用《刑法修正案（八）》所增加的刑法第17条之一。（3）对于保安处分的适用，也应当适用从旧兼从轻的原则。例如，《刑法修正案（九）》增设的第37条之一规定了从业禁止的保安处分措施。对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，不能适用修正后刑法第37条之一第1款的规定。（4）对于旧刑法没有明文规定的犯罪，根据旧刑法需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定为犯罪，都不得以类推方式定罪量刑。（5）如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续到1997年10月1日以后的，对该行为适用新刑法。同理，如果当时的刑法条文不认为是犯罪，修正后的刑法条文认为是犯罪，而行为连续到修正案生效以后的，对该行为适用新刑法。（6）按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。此 外，在刑法条文的修改导致罪名变更的情况下，如果对行为应当适用修改前的刑法（旧刑法）条文的，就应当适用修改前的罪名。例如，对于2015年11月1日前实施的非法获取公民个人信息的行为，在适用修改前的刑法第253条之一时，仍应适用“非法获取公民个人信息罪”的罪名，而不应适用“侵犯公民个人信息罪”的罪名，因为在行为时并不存在后一罪名。

新的刑法条文既有对被告人有利的规定，又有对被告人不利的规定时，对于新条文颁布之前的行为，应当适用对被告人有利的规定（适用新法），而不适用对被告人不利的规定（适用旧法）。例如，经《刑法修正案（七）》（2009年2月28日公布，从公布之日起施行）修改后的刑法第201条第1款扩大了逃税罪（原为偷税罪）的处罚范围（不利于被告人），但第4款增设了处罚阻却事由（有利于被告人）。根据从旧兼从轻的原则，对于2009年2月28日之前的偷税行为的认定应当适用修改前的第201条，但同时必须适用修改后的第201条第4款。再如，《刑法修正案（九）》修改了贪污罪、受贿罪的法定刑，提高了死刑的适用标准，但同时规定：“……被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”根据从旧兼从轻的原则，对于2015年10月31日之前实施的贪污、受贿行为，既要适用修正后的新法，提高死刑的适用标准，又不得适用修正后的新法关于终身监禁的规定。由此可见，对于一个行为完全可能同时适用旧法与新法。

问题是，在新条文规定的主刑有利于被告人但附加刑不利于被告人时（也可能存在相反情形），应当如何处理？例如，甲在《刑法修正案（九）》之前贪污4万元，在《刑法修正案（九）》生效之后接受审判。按照行为时的刑法第383条（旧条文），对甲应适用“一年以上七年以下有期徒刑”的法定刑。但根据从旧兼从轻的原则，对甲应适用经由《刑法修正案（九）》修正后的新条文，即适用“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的法定刑。问题是，对甲能否并处罚金？对此可能存在争议。倘若将主刑与附加刑完全分开考虑，对甲就不得并处罚金。倘若认为，在适用从旧兼从轻的原则时，只需要整体考虑法定刑的轻重，就应当并处罚金。刑法第12条规定：“如果本法……处刑较轻的，适用本法。”亦即，新条文规定的法定刑整体较轻时，就要适用新条文（不能因为新条文规定的附加刑重于旧条文，就不适用新条文）。既然新条文（即刑法第12条所称的“本法”）规定并处罚金，那么，在适用新条文时就应当对甲并处罚金。

需要讨论的是立法解释与司法解释的效力问题。这里存在许多情形：一是原来没有立法解释与司法解释，后来有了立法解释与司法解释；二是原来已有立法解释与司法解释，但后来立法解释与司法解释相应地出现了变更；三是原来已有司法解释，后来出现了更高效力的立法解释。对此，刑法理论上有人主张有效解释（正式解释）的效力与刑法的效力一样，都必须采取从旧兼从轻的原则，禁止不利于行为人的溯及既往，其理由大多是将有效解释当作了刑法的渊源。司法实践上也采取了这种态度。如“两高”2001年12月16日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”其实，正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就得按正式解释适用刑法。不能因为没有正式解释或者正式解释不当，而否认对行为人适用刑法。或者说，不能因为没有正式解释或者正式解释不当，而对刑法作不当的解释与适用。因此，正式解释不存在从旧兼从轻的问题。否则，会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。不仅如此，承认司法解释适用禁止溯及既往的原则，还会形成司法与立法处于同一等级的不当局面，违背立法权与司法权相分离的法治原则。

具体来说，对于从无正式解释到有正式解释以及正式解释的变更产生的问题，可以分为三类情形予以解释：第一，行为时没有正式解释，审理时具有正式解释的，应当适用正式解释。第二，旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前根据旧的正式解释实施了该行为，但在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济。即由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。第三，旧的正式解释将某种行为解释为犯罪，但新的正式解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处。这并不意味着对正式解释采取了从旧兼从轻的原则，而是因为该行为并未违反刑法。

此外，在“两高”根据旧的刑法规定做出司法解释后，立法机关修改了刑法，提高或者降低了犯罪的成立标准时，如果“两高”没有及时做出新的司法解释，那么，原有的司法解 释当然丧失效力；如果“两高”后来公布了新的司法解释，那么，新的司法解释适用于新的刑法规定生效后的行为。例如，刑法第338条原本将“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”作为污染环境罪的成立条件，但是，于2011年5月1日起开始施行的《刑法修正案（八）》删除了上述条件，降低了污染环境罪的成立标准。最高人民法院2006年7月21日《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就污染环境罪的成立条件所做的规定当然失效。此后，“两高”于2013年6月17日公布了《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。对于2011年5月1日后实施的污染环境行为，不得适用旧的司法解释，而必须适用新的司法解释。

刑法溯及力的概念以及原则

刑法的溯及力，是指新的刑事法律生效后，对新的法律生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。如果适用，新的刑法就具有溯及力；如果不适用，新的刑法就不具有溯及力。

在刑法的溯及力问题上，有四种可供选择的原则：

1.从旧原则。从旧原则，是指新的法律不具有溯及力，对于任何犯罪行为，无论新旧法律的规定如何，一律适用行为时的法律。

2.从新原则。从新原则，是指新的法律具有溯及力，对于新法生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为，无论新旧法律的规定如何，一律适用新的法律。

3.从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则，是指新法原则上不具有溯及力，对于新法生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为，原则上适用旧法，但当适用新法对被告人有利时，则适用新法。

4.从新兼从轻原则。从新兼从轻原则，是指新法原则上具有溯及力，对于新法生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为，原则上适用新法，但当适用旧法对被告人有利时，则适用旧法。

现代各国在刑法的溯及力问题上均采用从旧兼从轻原则。本来，根据罪刑法定原则的要求，刑法在溯及力问题上应当采用从旧原则，如果采用从新原则，将会把行为时法无明文规定的行为认定为犯罪，并根据行为时尚无明文规定的法律给人量刑，因此，从新原则违反了罪刑法定原则。如果新的法律具有溯及力，无异于在法律生效以前甚至颁布以前就要求公民遵守尚不存在的法律，这对公民是不公平的。另一方面，公民受法律保护的权利与遵守法律规定的义务是相一致的。公民自法律生效时起才受该法律的保护，与此同时，公民也应该遵守该法律的规定。如果采用从新原则，用新的法律追究以前的行为，则是国家要求公民遵守法律而不用法律去保护公民，违反了权利和义务相一致的原则。但是，如果绝对采用从旧原则，那么对于新的法律不认为是犯罪的行为或者根据新的法律处罚较轻的行为，在处罚时适用旧法将会使被告人承担更加不利的法律后果，从而与罪刑法定原则保障人权的宗旨发生冲突。所以，对于从旧原则也应作适当修正，以更好地实现刑法保障人权的功能。这样，从旧原则也就变更为从旧兼从轻原则。

复杂情形处理方法

对于行为与结果跨越新、旧法而产生的刑法溯及力的复杂情形处理方法

在即成犯的情况下，行为完成时结果随之发生，因而其刑法的溯及力问题容易确定。但在隔时犯的情况下，行为与结果之间存在一定的时间间隙。如果行为发生在旧法时，结果发生在新法时，应当如何解决刑法的溯及力问题呢？我认为：在这种情况下，行为完成时与结果发生时均属于犯罪时。按照从旧兼从轻原则，旧法（行为完成时法，下同）不认为是犯罪，而新法（结果发生时法，下同）认为是犯罪的，适用新法，以犯罪论处；旧法认为是犯罪，而新法不认为是犯罪的，适用新法，不以犯罪论处；旧法与新法均认为是犯罪的，以犯罪论处。

——葛加坤等信用证诈骗案

案例要旨

1.《刑法》第六十七条明确规定“犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首”，单位自首只能通过自然人参与社会活动予以实现，单位构成自首后，其直接负责的主管人员、其他直接责任人员符合如实供述的要件，也构成自首。

2.单位进行信用证诈骗数额在250万元人民币以上的，属于“数额特别巨大”，其溯及力适用“从旧兼从轻”原则。

3.在审理单位犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不分主犯、从犯，按照其在单位犯罪所起的作用判处刑罚。当单位犯罪系个体决策，则另当别论，因为在决策方面，决策者是单一体，不存在其为他人的决策承受责任的问题，故其与其他直接责任人员的关系主要是决策者与执行者的关系，具有不同的地位和作用，有划分主、从犯的必要。

一审情况

1．一审诉辩主张

（1）江苏省南通市某区人民检察院指控称

南通XX咨询有限公司（以下简称“XX公司”）与日本某产株式会社（以下简称“日某会社”）于1995年7月约定，以XX公司向日某会社供应100吨鲅鱼的名义进行洋葱贸易。为此日某会社开出金额为40万美元的以XX公司为受益人的跟单信用证一份，供XX公司于同年7月20日向交通银行南通分行打包贷款25万美元。XX公司将此款大部分用于归还本单位欠款，留90万余元人民币用于购买洋葱及支付其他费用后，组织五船洋葱共计470吨运往日本。此后，被告人葛加坤在日方告知其洋葱变质拒付货款的情况下，即萌发诈骗动机，指使被告人陈某私刻两枚印章，伪造了信用证项下的附随单据，至交通银行南通分行申请议付了信用证项下的40万美元（折合人民币332万余元）归还了贷款。公诉机关认为被告人葛加坤、陈某以及XX公司骗取数额巨大的钱财，其行为均已构成信用证诈骗罪，系单位犯罪。被告人葛加坤在犯罪中系直接负责的主管人员，被告人陈某在犯罪中系直接责任人员，请求依法判处。

（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见

被告人葛加坤辩称其没有考虑为个人谋利，且系自首。其一审辩护入主要认为：葛加坤系初犯、认罪态度好、无前科劣迹，并具有自首情节。

被告人陈某辩称其伪造单据的目的不是为了自己。其一审辩护入主要认为：本案诈骗数额应从40万美元中扣除90万余元人民币采购洋葱的费用；陈某系本案的从犯。

2．一审事实和证据

江苏省南通市某区人民法院经公开开庭审理查明：被告人葛加坤在担任XX公司副总经理期间，曾于1994年12月10日代表XX公司与日某会社签订了一份“鲜、活某产品蔬菜委托代销合同”，约定XX公司委托日某会社在日本代销鲜活某产品、蔬菜。1995年6月底因日本市场洋葱行情看好，日某会社的徐志某要求XX公司组织货源。后葛加坤因XX公司资金不足，要求日某会社开出信用证供XX公司到银行打包贷款用于本公司组织货源。经双方认可，以XX公司向日某会社供应100吨鱿鱼为由，日某会社于同年7月14日以其为开证申请人，日本兴业银行为开证行，中国交通银行南通分行为通知行，XX公司为受益人，开具一份金额为40万美元、期限为两个月的不可撤销可转让跟单信用证。XX公司收到信用证后，于7月20日向交通银行南通分行打包贷款25万美元，并分别兑换成日元和人民币。所贷款项大部分用于归还贷款和偿还其他欠款，其余904013.17元人民币用于支付购买洋葱的货款、运输费、商检费及XX公司的其他费用。在此期间，XX公司运往日本五船计470吨洋葱委托日某会社代销。此后，被告人葛加坤在接到日某会社电话告知洋葱变质将不付货款的情况下，萌生伪造附随单据议付日某会社开具的信用证项下40万美元的犯意，遂指使本公司业务员被告人陈某私刻了“江苏海丰渔业公司吕四轮船长彭金生”印章和“日本某产株式会社”条形印章各一枚；伪造了日某会社40万美元信用证项下附随单据中国远洋运输公司提单、XX公司装箱单、商业发票；模仿日某会社“绫香正男”的签字，伪造了日某会社的发货指令。随后被告人葛加坤于8月16日持日某会社开具的40万美元跟单信用证及伪造的附随单据一并送至交通银行南通分行申请议付该信用证项下的足额美元，从而骗得日某会社40万美元，按中国人民银行同期外汇牌价折合人民币332万余元，用于本公司先前为组织洋葱货源而向交通银行南通分行的打包贷款及其他贷款。1997年8月20日XX公司被南通市工商行政管理局依法吊销营业执照。

上述事实有下列证据证明：

（1）被害单位日某会社的报案书。

（2）证人徐志某、高培松、常广源、陶涛、葛德怀、侯荣定、徐志某等20人的证言。

（3）被告人葛加坤、陈某在侦查阶段的供述。

（4）40万美元信用证及伪造的附随单据的发货指令、提单、装箱单、商业发票。

（5）25万美元打包贷款的有关资料。

（6）中国远洋运输（集团）总公司运输部、江苏启东海丰渔业公司高培松的声明。

（7）审计报告、南通市公安局笔迹检验鉴定书。

（8）XX公司的工商注册登记及处罚决定书。

（9）中国银行南通分行出具的中国人民银行公布的人民币与美元、日元的外汇牌价等证据。

3．一审判案理由

江苏省南通市某区人民法院认为：被告人葛加坤、陈某及XX公司以非法占有为目的，在代销业务中虚构事实，隐瞒真相，伪造信用证项下的附随单据，骗取该信用证项下的40万美元，数额特别巨大，其行为均已构成信用证诈骗罪，且系单位犯罪。被告人葛加坤、陈某为共同犯罪，葛系主犯；陈系从犯，应当减轻处罚。公诉机关指控被告人葛加坤、陈某犯信用证诈骗罪的事实清楚，证据确凿充分，指控的罪名正确。被告人葛加坤及其辩护人提出葛有自首情节的辩解、辩护意见，因葛于1996年向市公安局、市政法委等机关递交过反映本案有关情况的陈述书中申明无诈骗的主观故意，系葛为自己作的辩解，故不予采纳。对辩护人提出本案诈骗数额应从40万美元中扣除90万元人民币的采购洋葱费用的辩护意见，经查：双方约定洋葱贸易的货款结算方式为日方在货物销售完后电汇结算，而不是信用证结算，故此辩护意见不予采纳。被告人葛加坤、陈某及其各自辩护人的其他辩解和辩护意见，经查属实，予以采纳。

4．一审定案结论

江苏省南通市某区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百九十五条、第二百条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，作出如下判决：

（1）被告人葛加坤犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑十年。

（2）被告人陈某犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑五年。

（三）二审诉辩主张

江苏省南通市某区人民法院一审判决后，被告人葛加坤、陈某均不服，上诉至江苏省南通市中级人民法院。

葛加坤上诉称：本案的起因系日某会社以洋葱有质量问题为借口而拒付货款所致；其早在1995年9月向南通市公安局、政法委书面陈述了本案的事实经过，其应属自首。其二审辩护人主张：一审认定诈骗数额有出入，应减去XX公司发给对方470吨的洋葱款约人民币110万元。

陈某上诉称：其是服从本公司领导葛加坤的安排而伪造了附随单据，议付的是日某会社应付的洋葱款。其二审辩护人主张：开具供应鲅鱼的40万美元信用证的目的，实为促成XX公司与日某会社的洋葱生意，双方是明知的，日某会社理应支付洋葱款，故应扣除XX公司已发给日某会社的470吨洋葱款，因而一审认定本案诈骗数额特别巨大不当。

江苏省南通市人民检察院的检察意见是：葛加坤、陈某伪造信用证项下的附随单据从而骗得40万美元，其行为均已构成信用证诈骗罪。至于辩方主张双方的洋葱货款纠纷，可通过民事诉讼程序解决。葛加坤认为其有自首情节的理由不能成立。

二审事实和证据

二审法院江苏省南通市中级人民法院经公开开庭审理查明的事实，除根据XX公司与日某会社双方有关进行洋葱贸易的统计、进出账对照表、报关单等书证，将一审认定日某会社收到XX公司的洋葱计470吨，改定为250吨外，其余事实和证据与一审相同。

二审判案理由

江苏省南通市中级人民法院认为：XX公司以非法占有为目的，在与日某会社进行洋葱贸易过程中，虚构事实，隐瞒真相，伪造提单、发货指令、装箱单、商业发票等信用证项下的附随单据，议付日某会社以进行鲅鱼贸易为名而开具的跟单信用证项下的40万美元，数额特别巨大，其行为已构成信用证诈骗罪，且系单位犯罪。上诉人葛加坤、陈某分别是XX公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均应承担相应的刑事责任。鉴于XX公司被吊销营业执照，已丧失参加诉讼、承担刑事责任的能力，故不再对其进行审判。XX公司在实施信用证诈骗犯罪过程中，上诉人葛加坤起主要作用，系主犯；上诉人陈某受上诉人葛加坤指使，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。

本案争议的焦点之一是辩方主张本案的起因缘于XX公司与日某会社存有洋葱贸易质量、货款纠纷，应剔除发给日某会社470吨的洋葱款计人民币110万元，因而一审认定本案诈骗数额特别巨大不当，适用法律有误。经查：首先，根据辩护人所举XX公司向日某会社出口洋葱的五份报关单载明的数量为391吨，但认定双方洋葱贸易的数量应以实际交接的数量为准，根据双方提供的书证，只能认定日某会社收取XX公司洋葱的数量为250吨，XX公司收取部分货款外，日某会社尚欠货款计人民币64万余元。而一审仅以上诉人葛加坤、陈某的供述为据认定数量欠准，且根据双方所订代销合同的约定，日某会社只是在货物销售后才结算货款，故辩方对此节数量、金额的主张不实。其次，XX公司及两上诉人议付信用证项下40万美元的行为所侵犯的客体，除他人财产所有权外，更主要的是信用证管理制度，该行为已触犯刑律，构成信用证诈骗罪。至于XX公司与曰某会社之间是否存有质量、货款纠纷，则属另一民事法律关系。故辩方主张本案因存有经济纠纷应剔除人民币110万元、一审认定本案诈骗数额特别巨大不当的上诉理由、辩护意见不能成立，而检察人员对此节的检察意见成立。

本案争议的焦点之二是上诉人葛加坤主张其有自首情节。经查：上诉人葛加坤早在公安机关立案前，就曾向南通市公安局、政法委等机关多次递交陈述书，承认本公司伪造单据议付信用证项下40万美元之主要事实，且此后在公安机关向其询问此事的过程中，亦如实供述了其指使上诉人陈某具体伪造单据从而得以进行诈骗的事实经过，该行为符合现行刑法所规定的自首应当具备自动投案、如实供述罪行的构成要件，因此应当认定XX公司有自首情节。由于上诉人葛加坤、陈某分别系XX公司单位犯罪中的直接主管人员和其他直接责任人员，故对两上诉人亦以自首论。至于上诉人葛加坤代表XX公司在陈述书中申明其及XX公司的行为不是诈骗犯罪、系双方贸易纠纷的辩解，只是其对本案性质的认识问题，并不影响其自首的成立，而一审以此为由否定其系自首，实系对立法本意理解的偏差。据此，上诉人葛加坤主张其有自首情节的上诉理由成立，而南通市人民检察院认为葛加坤不构成自首的检察意见不能成立。鉴于XX公司有自首情节，二审对两上诉人均予减轻处罚。

本案信用证诈骗行为发生在现行刑法施行以前，本应适用全国人民代表大会常务委员会于1995年6月30日公布施行的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十三条第一款第（一）项之规定，但适用该决定较适用现行《刑法》对两上诉人的处罚为重，故根据《刑法》第十二条“从旧兼从轻”的法律适用原则，本案应适用现行刑法。原判虽适用了现行《刑法》，但漏用《刑法》第十二条，出现了适用现行刑法无法律依据的问题，故三审予以纠正。一审认定两上诉人代表XX公司所实施的信用证诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，惟适用法律不当，二审予以改判。

二审定案结论

江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第一百九十五条第（一）项，第二百条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款之规定，作出如下判决：

1．维持江苏省南通市某区人民法院（2000）崇刑初字第268号刑事判决中对上诉人葛加坤、陈某的定罪部分；撤销该刑事判决中对上诉人葛加坤、陈某的量刑部分。

2．上诉人葛加坤犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑八年；上诉人陈某犯信用证诈骗案，判处有期徒刑四年。

专家评析

二审法院对本案的审判，体现了人民法院运用我国刑法对本国企业或公民在本国领域内实施犯罪行为所侵犯的外国企业或公民财产权利予以保护的一个实例，也反映了我国刑法保护的对象具有广泛性、平等性。由于信用证是贸易活动尤其是国际贸易活动中二种常见的金融结算方式，随着我国加入WTO，国际贸易、金融业务日趋活跃，那种针对信用证管理制度的诈骗犯罪活动必将逐渐频繁，应当引起我们的足够重视。

本案控辩双方对被告人葛加坤、陈某构成信用证诈骗罪并无分歧。法院在审理过程中重点把握了以下几个适用法律问题：

1．单位犯罪自首的认定及适用范围

（1）单位犯罪自首的认定

本案中，二审法院为什么不仅采纳了葛加坤关于其属自首的主张，而且还对并未持此主张的陈某也以自首论？细究之，一审法院否定葛加坤构成自首的理由主要是葛在陈述书上否认主观上有诈骗的故意，得出的结论就是说葛不认罪，即等于葛不愿接受审判，这种观点实际上仍采以往通行的自首应当具备“自动投案、如实供述、接受审判”的三要件说。但修订后的现行《刑法》第六十七条明确规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。实质上表明立法机关已采自首应当具备“自动投案、如实供述”的两要件说，并且废除了“接受审判”“这一要件。由于本案系XX公司的单位犯罪，单位并非如自然人那样是具有生命的社会主体，而是拟制的社会主体，它同样不可能像自然人那样具有挪动“自己”“身体而向司法机关“投案”的功能，其表达“自己”犯罪意志的行为能力只能通过自然人参与社会活动予以实现，因此，葛加坤代表XX公司在公安机关立案前，即多次递交陈述书承认XX公司伪造单据议付信用证项下40万美元的主要事实，又在此后公安机关向其询问时直至一、二审期间，如实供述其指使陈某伪造单据议付40万美元事实经过的行为，既符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中有关应当视为“自动投案”的要件，又符合“如实供述”的要件，反映了XX公司作为单位的意思表示，应当对XX公司以自首论。这就是二审法院对单位犯罪自首的构成和认定的一次注解。

（2）单位自首的适用范围

单位构成自首后，如何对待单位犯罪自首中直接负责的主管人员、其他直接责任人员。是部分以自首论抑或全部以自首论？这涉及单位犯罪自首所应适用的范围问题。本案中，因葛加坤代表XX公司递交陈述书并如实供述伪造单据议付40万美元的行为而对葛以自首论应该不难理解，二审中对没有自动投案行为但又如实供述自己犯罪行为的陈某也以自首论曾产生疑惑。经深入分析、理解我国刑法单位犯罪和自首制度的构建的法理，不难发现：第一，单位犯罪中单位与其相关责任人员（直接负责的主管人员和其他直接责任人员）的关系是：前者系犯罪的主体，后者系该单位主体嫁接于自然人的承受者，后者依附于前者，后者构成犯罪必须以前者构成犯罪为前提，故当前者具备自动投案的情形后，也就意味着后者已经具备自动投案的要件。第二，我国自首制度的构建，既体现惩办与宽大相结合的刑事政策，又兼有分化瓦解犯罪分子，鼓励犯罪分子悔过自新，减少司法机关诉讼成本等方面的作用，这可以成为我们建立对被告人是否构成自首从宽把握理念基础的基点。所以，当陈某具备了如实供述的要件后，二审鉴于此前XX公司有视为自动投案的行为，对陈亦以自首论，无疑具有实践意义。当然，对单位犯罪自首后所涉及的相关责任人员不能五条件、无限制地拓展，应当以其相关责任人员是否符合如实供述的要件为限。

2．本案的诈骗数额是否特别巨大，即量刑幅度问题

本案属于单位犯罪，在现行《刑法》修订施行后，最高人民法院没有对单位犯信用证诈骗罪何为“数额特别巨大”的数额标准重新作出司法解释前，我们可以参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第六条第三款的规定，即单位进行信用证诈骗数额在250万元人民币以上的，属于“数额特别巨大”。由于本案XX公司已被工商行政机关吊销营业执照，已丧失参加诉讼、承担刑事责任的能力，且公诉机关亦未指控XX公司犯罪，故法院对XX公司不能进行审判，只能依《刑法》第二百条的规定对被告人葛加坤、陈某分别按单位犯罪中的直接负责的主管人员、其他直接责任人员，在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内作为适用刑罚的基准刑。

3．本案是适用旧法，还是适用新法

XX公司及被告人葛加坤、陈某实施的犯罪行为发生在1995年6月30日全国人大常委会公布实施的特别法《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）以后，而法院在审判时却在现行《刑法》施行中，将《决定》与现行《刑法》相对照，在单位犯信用证诈骗罪达到“数额特别巨大”标准的情况下，对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员适用刑罚时，依照《决定》第十三条第一、二款规定的法定最高刑可以判处死刑；而依照现行《刑法》第二百条只能判处无期徒刑，不能适用死刑。现行《刑法》第一百九十九条规定本罪适用死刑的对象只能是单纯的自然人犯罪，而不能是单位犯罪中的自然人（即直接负责的主管人员或者其他直接责任人员）。根据刑法“从旧兼从轻”的法律适用原则，故本案应当适用现行刑法。

4．本案能否区分主、从犯

单位犯罪中对其相关责任人员之间能否区分主、从犯，是一个颇为敏感的问题，二审下判时已充分注意到最高人民法院出台了《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主、从犯问题的批复》的司法解释。该司法解释规定“在审理单位犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不分主犯、从犯，按照其在单位犯罪所起的作用判处刑罚”。从该司法解释中使用“可不……”的词语，我们可以看出在审理此类案件时，并非绝对地排斥区分主、从犯，也就是说遇到此类问题时。是一般不宜区分主、从犯，但遇到特殊情况时，还是可以区分的。究其原因，实系基于单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员各自的特点所决定的。细析之，支配单位犯罪意志实施犯罪行为的是该单位的决策者，这种“决策者”又有集体决策（如董事会）与个体决策（如厂长、经理等负责人）之分，这就是直接负责的主管人员的基本构成；而其他直接责任人员的基本构成只能是接受决策者的授意、指挥、组织之下积极实施单位犯罪的一般工作人员。一般而言，直接负责的主管人员与其他直接责任人员的关系就是决策者与执行者的关系，不同的是：当单位犯罪系集体决策时，直接负责的主管人员承担的是该集体决策主管人员的责任，因为在决策方面，决策者是集合体，含有直接负责的主管人员为集体的决策承受责任的成分；而其他直接责任人员承担的是落实集体决策主要执行人员的责任，故在这种情况下，两者不完全是决策者与执行者的关系，主要的是内部分工的区别，而非作用的区别。但当单位犯罪系个体决策，则另当别论，因为在决策方面，决策者是单一体，不存在其为他人的决策承受责任的问题，故其与其他直接责任人员的关系主要是决策者与执行者的关系，具有不同的地位和作用，有划分主、从犯的必要。本案中，葛加坤就是为本单位谋利决定进行信用证诈骗犯罪的个体决策者，对本案起着至关重要的作用；陈某作为业务员接受葛加坤的指使私刻印章伪造单据，知法犯法，一方面是为了本单位谋利，另一方面也是现实生活中下级服从上级的职业习惯、明哲保身的具体表现，两者的地位、作用显有不同。因此，二审法院对葛、陈区分主、从犯，符合实际情况。做到了罚当其罪。